近年來，泛亞、易租寶、金航母、搶錢通等平臺紛紛爆雷，投資者血本無歸，金融亂象叢生，群訪事件頻發……在此背景下，2018年10月以來，我國各地地方金融監管局陸續掛牌，地方金融監管立法亦駛入了快車道，河北、四川、天津等省市先后頒布了地方金融監督管理條例。

承載著多項國家戰略的上海，金融要素集聚，正朝著建成全球金融中心的目標急速行軍，緊鑼密鼓進行之中的上海地方金融監管條例格外引人關注。在一定意義上，這部立法對于全國地方金融立法，具有風向標的意義。

上海的地方金融立法，應當長成什么樣？這是立法的定位問題。這部法，即要符合金融監管法的基本特質，又要體現上海的高度與水平。而什么是金融監管法的特質？援引美國最高法院大法官路易斯·布蘭代斯（Brandeis, Louis）關于“金融”的論斷，即可管中窺豹：金融，就是“花別人的錢”，具有內生的道德風險。為遏制此種風險，金融監管規則無不以威猛剛性示人，因而，地方金融法應當是“硬”法，嚴監管與重規范是車之兩輪，禁令與罰則是其雙翼。另一方面，上海的立法，必須寬嚴適度，既防范道德風險，又不因失之過嚴而抑制金融創新。立法的過程，就是一場精巧的利益平衡的過程。

立法規范千條萬條，首要一條，是立法權限問題。金融立法，尤為如此。金融領域傳統上被認為是國家保留事權，地方金融立法，路在何方，空間幾許？

上海可以創設“金融非基本制度”

地方金融監管立法的合法性問題，之所以日益突出，源于我國《立法法》第8條第9項的規定，即“財政、海關、金融和外貿的基本制度”，只能制定法律。近日，全國人大常委會法工委相關負責人在接受《法制日報》采訪時強調了這一點，即“有關金融基本制度的事項，金融組織從事相關金融業務的條件等內容，屬于中央職權，地方性法規不宜作出規定。”該負責人進一步指出，地方依據國家金融政策法規，可以在監督職責范圍內制定具體監管辦法，但著重把握好“地方監管職責范圍內”和“實施性”，并廣泛征求中央金融監管部門意見，確保規定內容不屬于中央事權范圍。

要理解地方金融立法權，必須回到我國《立法法》第73條的規定。根據該條，地方性法規包括三類：

其一，實施性立法，即根據本地方實際情況細化執行法律和行政法規。舉例說來，2017年10月生效實施的《融資擔保公司監督管理條例》（行政法規）第七條規定，“設立融資擔保公司，應當符合《中華人民共和國公司法》的規定，并具備下列條件：……注冊資本不低于人民幣2000萬元，且為實繳貨幣資本……省、自治區、直轄市根據本地區經濟發展水平和融資擔保行業發展的實際情況，可以提高前款規定的注冊資本最低限額。” 因而，根據前述行政法規的授權，《四川省地方金融監督管理條例》第13條規定，設立融資擔保公司，注冊資本不低于人民幣一億元，且為實繳貨幣資本。

其二，自主性立法，即針對屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。根據中央部署，地方金融監督管理局的監管范圍是“7+4”。具體為負責對小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、地方資產管理公司等金融機構實施監管，強化對投資公司、農民專業合作社、社會眾籌機構、地方各類交易所等的監管。數據顯示，截至2018年年底，此類企業上海市共有3000余家，其中，融資擔保公司26家，小額貸款公司127家，地方資產管理公司2家，融資租賃公司2026家（外資融資租賃公司1999家，內資融資租賃公司27家），商業保理公司518家（外資商業保理公司138家，內資商業保理公司380家），典當行307家。六類機構注冊資本共計1萬億余元，其中，融資擔保公司注冊資本共計100億余元，小額貸款公司200億余元，地方資產管理公司70億余元，融資租賃公司1萬億余元（認繳資本），商業保理公司300億余元，典當行60億余元。對它們實施監管，應當屬于上海的“地方性事務”，自然需要立法賦權。

其三，先行性立法，即在《立法法》第8條規定的法律保留事項之外，如果尚未制定法律或者行政法規的，地方可以根據本地方的具體情況和實際需要，先制定地方性法規，國家法律出臺后，地方性法規本著不抵觸原則進行相應的修改或者廢止。這屬于上位法缺失情況下的創制性立法，上海的空間自然不小。

以上規定，可以概括為，對于金融基本制度，地方只能制定實施性法規；而對于非金融基本制度，屬于地方性事務的，可以制定地方創制性法規，屬于國家事權的，可以制定地方先行性法規。

但問題在于，什么是金融基本制度？國家并沒有清單逐一列示，這與何為基本民事權利一樣，像謎一樣地存在著。通常說來，金融基本制度是指在金融領域發揮著基礎性、功能性的制度安排。有觀點認為，自2011年3月10日全國人民代表大會常務委員會委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上宣布“中國特色社會主義法律體系已經形成”之時，即已經確立了包括金融在內的基本法律制度，即銀行、證券、保險等基本業態的行業準入及監管規則，屬于金融領域的基本制度。

無論如何，金融基本制度，絕不等同于金融所有制度。事實上，金融領域的國家事權與地方事權，并不是非黑即白的狀態。在國家金融事權與地方金融事權之間，存在一個中間地帶，立法者必須根據情勢需要，應時而變。

黨的十八屆三中全會指出，必須“界定中央和地方金融監管職責和風險處置責任”。2018年4月2日召開的中央財經委員會第一次會議，提出要抓緊協調建立中央和地方金融監管機制，強化地方政府屬地風險處置責任。

因而，從邏輯上說，金融監管職責既然在央地之間作了劃分，同時強化了地方的屬地風險處置責任，可以認為劃分給地方的金融監管，屬于地方性事務，金融立法權自然而然地進行了央地劃分，即按照《立法法》第8條的規定，地方擁有監管領域范圍（即“7+4”）內的立法權。

更進一步的問題是，地方可以規定怎樣的監管措施？首當其沖的是，地方有沒有權利創設許可？

上海可以創設行為許可并實施強制措施

對于地方金融活動設置行政許可，符合行政許可法保護的法益價值。根據我國《行政許可法》第12條第1款第1項，直接涉及生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項，可以設置行政許可。地方金融組織及其活動，關涉財產安全，當然屬于此類。

上海市能否對地方金融組織及其活動設定行政許可？在這方面，要系統梳理法律規則，進行體系解釋。

其一，我國《行政許可法》第15條第1款規定，本法第12條所列事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可……故而，如果上位法尚未對地方金融組織及其活動設定規則，則在一般意義上，地方性法規可以創設許可。但這條規則，要受到同條第2款的約束。

其二，按照《行政許可法》第15條第2款規定，地方性法規不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。

也就是說，地方金融組織的設立許可，地方性法規不得設定。當然，如果有法律或者行政法規的依據，地方可以進一步細化落實。如前所述，四川省細化了《融資擔保公司監督管理條例》（行政法規）第七條的規定，將融資擔保公司2000萬元的國家注冊資本最低限額，提升到了1億元。

國家保留地方金融組織的設立許可，是為了保證市場主體設立平等，避免形成制度洼地，促進統一市場的形成。然而，針對地方金融組織的事中事后監管，卻應當允許各地根據實際需要，自行設定監管措施。作為金融重鎮的魔都上海，自然與西部邊陲省份，在監管能力方面，自然存在顯著差異。也就是說，針對行為監管，當然可以設定許可措施。因而，增加或減少注冊資本金、合并、分立等組織形式變更、在本市設立子公司或分支機構、任免董事、監事、高級管理人員、變更控股股東等重大事項，出于審慎監管的要求，向監管部門履行報批程序，是監管的應用之義。

類似地，為增強執法剛性，除了賦予金融監管部門查閱復制相關資料的權利外，還必須讓監管權“長出牙齒”，賦予監管人員查封場所、設施或者扣押財物的權利，這也是我國《行政強制法》第10條規定賦予地方的權力。

上海要完成精準畫像，實現智慧監管

上海的地方金融監管立法，不求最早，但要力求最好。然而，太陽底下沒有新鮮事，要做好立法，舍精細別無他途。

對于金融監管，這句箴言雖則古老，但永遠適用：陽光是最好的防腐劑，燈光是最好的警察。

首先，監管要擁有掌握地方金融機構重要信息的欲望和制度安排。一種可行的思路是，構建地方金融監管大數據平臺，借鑒上海市對單用途預付卡監管立法的思路，全面對接地方金融機構的數據，甚至要求在脫敏之后實時共享。一個人在陽光下被持續關注，哪怕是再壞的人，其道德風險也很難潛滋暗長。

其次，充分借鑒社會共治理念。監管者應當建立信息公示制度，以便于公眾知曉的方式公布地方金融組織新設、法定批準和變更事項以及解散等信息，并引入金融消費者評價制度，及早發現金融風險。

最后，分類分級，智慧監管。監管者可以自行或者委托第三方對地方金融組織開展監管評級，評級報告可以作為分類監督管理的依據。對于問題較為明顯的，可以重點關注，加大檢查頻次。出于維護區域金融安全穩定，監管者還可以恰當的方式公布監管評級報告等信息。

上海的“一網通辦”已然走在全國前列，政府部門的數據共享也富有經驗。地方金融監管者根據需要，可以提出需求清單，與商務委、市場監管局、司法部門等共享信息。例如，如果發現地方金融組織的高管短期內持續過度消費或者卷入行賄事件，則對該組織要重點關注，必要時果斷啟用查封扣押等行政強制措施。

古語有云，小智做事，中智用人，大智立法。上海地方金融監管立法，其成敗與否，在很大程度上檢驗著上海作為國際金融中心的成色。以良法，臻善治，讓我們共同期待！

（作者系上海市司法局副局長、法學專家）