倘若存在上位法，地方僅須寫細寫實相關規則，則無疑簡單得多。然而，盡管面臨諸多困難，地方數據立法卻是一場急行軍。

一方面，數字經濟迅猛發展，國際競爭加劇，這對于數據的規則之治，提出了急迫的需求。從全球來看，數據規模呈現爆發式增長。國際數據公司IDC預計，2025年全球數據量將是2016年的九倍，達到163ZB（1ZB=十萬億億字節）。2020年4月，中共中央、國務院公布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，要求加快培育數據要素市場，建立數據資源有效流動的制度規范，提升社會數據資源價值。2021年11月1日，中國正式申請加入《數字經濟伙伴關系協定》。

另一方面，數據立法存在明顯的區域制度競爭。深圳已經率先出臺數據條例，提出了數據財產權益等概念，有些地區已經開始發放數據資產憑證，進行數據資產記賬的探索，上海也亟需以規則之力，促進上海的數字經濟發展，助力城市數字化轉型。

在此情況下，上海的數據立法，務須擁有創新思維與制度競爭意識。正在審議過程之中的《上海市數據條例》（草案），受到了極大的關注，也引發了種種討論。

本文結合審議過程中的種種疑問，擇其要者，逐一分析。

數據權益、財產權益等表述，是否有問題？

在征求意見過程中，《上海市數據條例》（草案）第十二條，成為爭議的焦點：

第十二條（通用原則）

自然人對涉及其個人信息的數據，依法享有人格權益。

自然人、法人和非法人組織對其以合法方式獲取的數據,以及合法處理數據形成的數據產品和服務，依法享有財產權益。

對此，存在以下疑義：其一，權屬的確定，屬于國家事權，地方立法無權觸碰。而且，目前現有的合同、知識產權等民事財產制度可以規范數據流通、交易，沒有必要新設財產性權利。其二，“財產權益”的提法，存在概念內涵廣泛、邊界不清的問題，在理解時極易發生爭議。

這些問題，可以進一步細分為如下問題：

其一，“數據權益”的表述，是否擁有上位法依據？

有關數據權益的規定，是上海數據立法的“基石”，其后的公共數據授權運營、數據交易、數據資源開發和應用，都是以承認自然人、法人和其他組織享有一定的數據權益為基礎的。

因而，對于這一問題的回答，無疑舉足輕重。我國《民法典》第三條規定，民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。我國《數據安全法》第七條規定，國家保護個人、組織與數據有關的權益……

從以上表述看，《民法典》對于權益形態保持著開放的立場，以“其他合法權益”作了兜底安排，包括已經獲得制度肯認的股權、知識產權等。另外，《數據安全法》進一步明確了“與數據有關的權益”。可以認為，“數據權益”具有正當法源，是指附著于數據之上的權利與利益，兼有人格權與財產權的屬性。故而，“數據權益”這一提法，并不屬于地方立法自行創設。

從立法技術上說，只要不與內涵及外延均已確定的法律概念相混淆，賦予數據權利主體以“數據權”（rights of data）或“數據權益”（rights and interests of data），均無不可，就像我們對出資者的權益，可以稱“股權”也可以稱“股東權益”那樣。

其二，既有的合同、知識產權等制度，是否足以涵蓋數據相關規則？

當然不夠。數據中占比過半的公共數據，是政府及其他公共單位，在履行公共管理及服務職責中無差別獲取的，對其的共享及開放，具有一定的強制性，非合同法規則可以解決。這也是數據立法的諸多篇幅，用于公共數據的地方。另外，社會數據所形成的產品及服務，未必會形成知識產權（不滿足著作權、專利權、商業秘密等構成要件），而且，數據所附著的人格權利益，與知識產權判然有別，后者不涉及隱私等敏感信息保護問題。

其三，自然人對涉及其個人信息的數據，依法享有人格權益，此種表述，是否適當？

對于此條，有人建議改為“本市依法保護自然人對涉及其個人信息的數據享有的人格權益”，理由是地方立法不宜觸碰民事權屬問題。其實，此條只是指引性規定，“依法享有人格權益”所依之法，正是我國《個人信息保護法》。該法明確了自然人的個人信息人格權，包括知情權和決定權（同意、更正、刪除）。從立法技術上看，規定自然人享有人格權益，自然包括依法受到保護的權益，如此表述，與下一款規定的“依法享有財產權益”形成邏輯的閉環。

其四，依法享有“財產權益”的提法，是否妥當？

有觀點認為，不宜提及“財產權益”，原因在于，一來容易令人誤解為是物權，二來違背了一切公共資源均不得設定財產權益的原則，三來，如果數據的財產權歸取得者單獨享有，則有違數據的共享共治原則，也會給數據的強制許可、國際合作帶來障礙。

在筆者看來，以上看法，并不準確。

數據權客體不具備排它獨占性，這一點與物權客體判然有別，不會引人誤解。另外，公共資源不設定財產權，也是一種誤解。礦藏、水流、海域、城鎮土地屬于國家所有，屬于公共資源，但廣泛設定了財產權。數據財產權不具有獨占性，不會造成數據壟斷，也不會給強制許可帶來障礙。例如，知識產權雖也權屬化，但為了公共利益，同樣可以被強制許可。

值得注意的是，深圳數據立法，對于“合法處理數據形成的數據產品和服務”賦予了財產權益，體現了眾所周知的“汗水原則”。上海立法應予借鑒。

?“以合法方式獲取的數據”，是否應當被賦予財產權益？

這是爭議最大的問題。反對意見認為，“合法方式”無法涵攝現實生活中獲取數據的復雜情形，一概賦予財產權，恐帶來一定的混亂情形。

然而，對于審慎研判之后能夠確定的事項，寫入規則，為市場主體確立預期，是立法者不容逃避的責任。

“合法方式”包括法定方式及約定方式。

法定方式，是指根據法律規定無差別獲取數據的情形，例如，政府在履行審批及監管職責、公共事業單位在提供普遍性服務過程中，無須相對人同意即可獲得數據，占有、使用，在一定條件下還授權他人開發運營，并收取相應的費用，以彌補財政投入的不足，避免以少數市場主體的特殊需求侵占了公眾納稅人資源。

約定方式，是指經信息主體授權而獲取數據的情形。舉例而言，自然人A是籃球愛好者，經常在平臺B上購買籃球運動鞋，授權平臺B向其推送新款籃球運動鞋。這是以約定方式獲得財產權的典型例子。平臺B可以運用這一財產權，與運動鞋的廠家約定，每推送一條信息，廠家必須向平臺支付0.1元，

另外，特別應予強調的是，財產權益并不等同于財產權屬，也不等同于交易權。占有并使用，也屬于財產權益。有觀點認為，針對公共數據不得設定財產權，或許是忽略了“數據權屬”和“數據權益”兩者之間的區別。

?同一數據上，是否可以設定數個財產權？

在征求意見過程中，反對“數據財產權益”的意見，主要有以下理由：其一，如果賦予原始數據權人以財產權益，會增加企業的運營成本；其二，如果確立財產權益，可能會導致數個主體同時對數據擁有財產權益，從而造成權利的沖突。例如，同一輛汽車在一次行車過程中產生的數據，會同時被不同市場主體獲取，包括汽車制造商、儀器制造商、云端提供商、數據處理商等，這樣會產生權利的沖突。

此種擔心，貌似合理，實則不然。

要正確看待此一問題，必須明確，在同一數據上可以同時設定數個財產權益。這是因為，數據財產權與作為物權客體的有形財產不同，不具有物理上的排它性。在物權法律關系中，張三占有了某物品，也就排除了其他人對該物品的占有。相反，數據可以通過電子方式迅速復制和傳播，實現被多人同時占有的法律效果。相應地，在同一數據上，就可以同時賦予多個財產權。

基于此點，原始數據權人的財產權益與企業的數據財產權益，可以并行不悖。例如，A在平臺上消費形成的數據，A可以享有數據權益，既包括人格權（即未經本人同意，不得泄露涉及的個人信息），也包括財產權。例如，A是明星大腕，某娛樂報紙對其消費傾向頗感興趣，愿意花錢購買其消費記錄，A當然可以將該數據賣給報紙經營者。與此同時，A可以授權平臺向其推送品牌服飾的新品信息，平臺因此可以與這些品牌服飾的廠家達成協議，每推送品牌服飾新品信息一條，可以獲得0.1元的推廣費。當然，A可以隨時撤回此種授權，平臺必須停止推送。即便如此，平臺還可以將平臺上沉淀下來的所有信息，進行匿名化處理后，形成平臺上不同品牌服飾銷售總量、不同性別與年齡階段群體消費偏好等數據，這些已經不屬于個人信息，不需要獲得自然人的個別同意，但仍然具有不菲的財產價值。

類似地，同一數據被不同的企業合法獲得，這些企業也就同時對該數據擁有了財產權，這屬于數據財產權的分布式存在，因為任一主體本來就沒有獨占權，也就無所謂權利的沖突。因此，如果同一輛汽車在一次行車過程中產生的數據，同時被不同市場主體（包括汽車制造商、儀器制造商、云端提供商、數據處理商）“合法獲取”，則各自都擁有財產權，至于該財產權價值幾何，則取決于使用者的本事了。

與此類似的情形是專利權的授予，一項專利，可以非排它地授予多個主體，多個主體同時擁有專利的使用權，并沒有任何問題。2014年，馬斯克將其電動汽車的技術作了開源（open-resourced）處理，放棄了專利，這樣，多個汽車制造商都可以免費獲得該技術，該技術也就成為了多個汽車制造商的財產權益的一部分。

最后，數據交易和保護個人信息并不矛盾，有企業擔心，如果原始數據包含個人信息，則將其交易就違法了。然而，保護人格權利益是法律的底線要求，《上海市數據條例》（草案）第五十五條?“數據交易內容”，已明確排除了包含未授權個人信息的交易，此種顧慮可以消除了。

人格權可以被撤回，因此不能設定數據的財產權？

有觀點認為，因為人格權可以被撤回，因此不能在數據之上設定財產權，或許是未能清楚地理解財產權益與數據權屬的關系。

首先，必須明確的是，《個人信息保護法》將“告知—同意”作為個人信息保護的核心規則，而且“同意”之后還可“撤回”，這是自然人的人格權益的核心體現。那么，是否會因為人格權可以被撤回，因此無法在數據之上設定財產權？

不會。

還是舉前面的例子，自然人A向來通過平臺B購買商品，授權B平臺使用其個人信息，每次新品上市，都向其推送。后來A撤回了此種同意，即撤回了B向其推送新品的權利，但出于以下原因，B平臺擁有的數據財產權益仍然存在：其一，假設B平臺擁有100個自然人的授權，A撤回了授權，則B仍然對其余授權擁有財產權益，可以向99位自然人推送相關信息。其二，B可以將所有信息，進行匿名化處理后，形成平臺上相關商品銷售總量、不同性別與年齡階段、不同時期的群體消費偏好等數據，依據《個人信息保護法》，這些已經不屬于個人信息，自然人對此并無人格權益，當然無法撤回，但財產價值卻自是不菲。

總之，企業依自然人授權使用個人信息，因而產生了數據財產權益，并不表明企業獲得了個人信息的所有權，而只是獲得了使用權。受制于自然人的撤回權，企業擁有的數據財產權益的價值，也處于變動不居的狀態。

發生突發事件，向市場主體收集數據，是否適用征用與征收法理？

《上海市數據條例》（草案）第十六條規定：

為了應對自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件等突發事件，市、區人民政府以及有關部門可以依法要求自然人、法人和非法人組織提供突發事件處置工作所必需的數據。

相關部門要求自然人、法人和非法人組織提供數據時，應當明確數據使用的目的、范圍、方式。獲取的數據不得用于與突發事件處置工作無關的事項；未經數據提供方同意，不得向第三方提供。

對于以上規定，有學者認為，前述規則，相當于對市場數據進行征用或者征收，地方立法無權設定相關規則。而且，政府征用公民財產后要及時返還，還要給予充分合理的補償。

這樣的理解，顯然值得商榷。

從法意上看，征用征收的對象，絕對不是數據這種可無限復制的財產，而是具有排它獨占性的財產，像房屋、車輛等有形財產，被征用征收之后，價值發生了耗損，故要予以補償。但數據不同，被政府收集之后，數據形態并沒有發生變化，價值也沒有減損，故無補償的必要。

故而，在特定條件下，例如，為了疫情防控的需求，政府要求市場主體提供數據，屬于向市場主體施加義務，并不適用征收征用的法律規定。此種調取，必須受限于以下條件：第一，政府不能基于公權地位而隨意調取，而是在滿足一定條件后調取，簡單說來，這是事件驅動型而非籠統賦權型；第二，此種調取行為，不會將這些數據變性為公共數據，它仍然是市場數據；第三，被調取的數據要進行脫敏處理，符合保護生命健康、維護自由和尊嚴等更高位階價值，除非政府運用數據的目的超越了這一價值，例如，為了維護國家安全。

舉例來說，交通管理部門為完成交通的合理布局，向網約車平臺調取用戶數據時，后者只須提供用戶量、使用頻次、時點分布等數據，而無須提供駕乘人員的個人信息。但如果國家安全部門或者公安部門，為了國家安全或公共安全的需要，需要調取特定人員的個人信息時，平臺企業也不得拒絕。

因而，政府部門調取市場主體的數據，或許不應限于發生突發事件的情形，還可以拓展至為了更好地提供公共管理與公共服務的情形。

慎思明辯，衡平法理，方成良法。

（作者系法學教授）